【人物采风】:苏州市滨海商会理事单位江苏新开利律师事务所合伙人律师郑志跃

发布单位:滨海商会    发布时间:2018-05-10 09:29    阅读次数:143

5月9日,苏州市滨海商会秘书处走访了我会理事单位江苏新开利律师事务所,并就一些关于企业的热门话题咨询了该所的合伙人律师郑志跃,重点了解了公司营运和股东相关的一些法律法规,以及企业如何防范常见的一些法律风险。

律 师 介 绍

郑  志   跃

合伙人律师

江苏新开利律师事务所合伙人,中华全国律师协会会员。工作作风严谨,知识结构多元,办案经验丰富,为当事人提供最佳的解决方案和策略,赢得了当事人的高度好评和信任。

擅长处理交通事故、债权债务、婚姻继承、合同纠纷、房产纠纷、刑事辩护等案件,以及为公司提供法律顾问服务,提供专项法律意见,从而维护企业权益、预防法律风险、提升企业形象,并最大程度维护当事人的合法权益。

1、请问郑律师,公司为何要避免财产混同? 

郑:很多老板存在以下错误的认识:

1)公司都是老板的,老板拿公司的钱或者花公司的钱属正常;

2)钱在几个公司之间拆借,一是有这个需要,二是反正都是老板的公司,这种拆借对老板而言就是左口袋换到右口袋,没必要区分那么清楚;

3)将老板的个人开销计入公司可以避税。根据法律,公司的财产要优先用来清偿公司的债务,还有剩余的,才归老板(股东)所有,法律叫剩余财产分配权。

在第1)中情形下,极有可能造成本来应用于清偿公司债务的钱被老板消耗了,结果造成公司没有足额财产清偿公司债务,从而损害公司债权人权益的情况,所以为法律所禁止。

在第2)中情形下,将甲公司的财产转到乙公司,除可能损害甲公司债权人利益外;在甲乙公司股东或股权份额不同的情形,还可能损害到甲公司股东的权益。

对于第3中情形,其违法性不言而喻;之所以存在,是出于现实利益驱使而已。

以上三种情形在现实中比较常见,其错误的根源在于只看到了公司的利益归老板(股东)所有,而没有看到公司的利益还和公司的债权人有关。

在法律上,一旦发现这种情况,则股东或关联公司要对该公司承担连带责任,甚至无限责任。

2、如何避免对合同的法律属性重视不足?

郑:现实中,经常发现这样的情况:

1)因为客户是熟人或者朋友,出于情面或者信任,认为合同只是走走形式,而不对合同的内容进行仔细推敲。

2)由于担心失去机会、急于签下订单,放弃对明显不公平或可能造成重大不利的条款谈判。

3抱着先签下合同,后面的事情不一定会发生,等发生了再处理的侥幸心理,放弃对可能造成麻烦情形的预防。

一旦发生纷争无法协调的时候,白纸黑字的合同就成为证据,情面、信任、侥幸等就变得无能为力。

在法律层面,除非有相反的证据证明合同违反法律、行政法规强制性规定而无效,否则合同的约定就是法院判定输赢的主要依据,因此,务必要对合同的这一法律属性给予足够的重视。

另外,实务中经常发现合同约定不符合法律规定或合同法律含义与双方当初意思不一致、甚至歧义的情形,从造成较大的麻烦。这是由于拟定合同的公司或个人对法律不熟悉、语言表述不明晰、不准确所致。所以,重要的合同,务必要请律师审核,以确保约定合法合规、明晰准确。

3、业务款走私账将会带来怎样的后果?

郑:无容置疑,业务款走私账是违反法律法规规定,不仅要受到行政处罚,严重的,可能还触犯刑法,受到刑事处罚,而且在民商事方面亦面临较大的法律风险。

按正常交易,合同的双方当事人、发票的买卖双方及对公走账的收付款双方是一致的,不仅留下了证据,而且初步形成了一个相对完整的证据链条,一旦发生纠纷,这些证据有时就可以起到一锤定音的作用。

但走私帐,由于合同双方当事人与收款付款双方不一致且没有发票,如果没有其他证据,就很难证明买卖合同和收付款是对应和匹配的,从而为维护合同权利带来风险。

因此,业务往来应该按规定走账,以避免可能的风险。

4、当出现无法履行合同的时候如何及时终止、解除?

郑:公司日常经营中,不可避免地会遇到无法履行合同的情形,在这种情形下,相当一部分公司和老板会采取拖的办法。

拖延确实有时可以争取时间、促使客户让步,甚至最后不了了之,从而从中获益。但更多的是,拖延不仅解决不了问题,而且还会增加企业损失,合同的违约责任的大小可能与时间相关(如逾期一日,支付一定比例的违约金;超过一定时间,客户可以解除合同等);

另一方面,拖延的时间越长,处理起来可能需要耗费更多的时间和精力。因此,当合同确定不能履行时,应及时终止或解除合同,以防止损失的扩大,同时也是恪守信誉的一种表现。

5、对外提供担保会有哪些严重后果?

郑:日常经营中,可能会遇到朋友或熟人贷款需要担保人,在“这只是规定要求,走一下程序”、“一定会按时还钱,肯定不会让朋友吃亏”等的说辞下,出于友情、关系等在相关担保文件上签字盖章。

然而一旦逾期还款,根据法律和现实,担保人都要承担代为清偿债务的责任和义务;

因此,一定要慎重对待对外提供担保的事情,包括股东或老板对公司提供担保——股东本来以出资为限对公司承担有限责任,轻率地对公司提供担保,可能使股东或老板对公司压上全部身家,进而丧失“有限责任”这个对股东或老板的保护墙。

6、追求高注册资本有没有必要? 

郑:由于当前注册资本采取了认缴制,可以“实际不出资”,因此,为了表示公司有实力、好看等,有些公司和老板可能会采取超出需要和能力提高“注册资本”。

但是按照法律规定,股东认缴的出资属于公司财产,股东没有缴纳的出资是股东对公司的负债,当公司资不抵债时,股东是必须将欠缴的出资缴纳到位以清偿公司的债务。即便公司采取减资,也必须在减资前要确保公司债务得到充分的清偿。

7、工商变更登记如果不及时会有哪些麻烦?

郑: 实务中,很多企业对实缴注册资本、股权变更及其他重大事项没有进行及时的变更登记,这会造成很大的麻烦。因为根据法律,只有进行工商登记了,这些变更才能对股东之外的人生效。

以实缴注册资本为例,一些股东实际、且本意是“出资”,将自己的资金交给公司占有使用,但未进行实缴出资登记,那么一旦公司资不抵债或进行清算,如果没有证据证明,那么这部分“出资”在法律是不被承认的,股东还要再次出资以履行股东的出资义务。

再如如股东因为股权转让而导致持有股份的减少,但没有进行工商登记,这种情形下,法律会要求该股东按照原来的股权比例而不是减少后的股权比例承担股东责任;至于该股东多承担的责任,则由该股东向受让股东另行主张。

因此,当工商登记事项发生变更时,尤其是注册资本、股东、股权、法定代表人的变更等,务必要及时进行工商变更登记,未有如此,才能对第三人生效,保障公司和当事人的权利。

8、股东出现纠纷应该如何应对?

郑:现实中,往往出现公司因为股东矛盾、股东拒不参加表决、股东失联等无法做出有效表决,从而让公司陷入困境而束手无策,对公司和其他股东造成伤害。

造成这种现状的原因,主要是公司在注册成立时,使用的是格式公司章程,格式公司章程又大多只是简单抄列了法律法规对公司的基本规定;而法律法规对公司实行股东自治原则,对股东关系协调规定的不是很多,且主要体现在股东会、董事会、监事会构成与工作机制及诉讼权利方面,是完全不能满足现实需要的。

因此,为了为 股东纠纷提供一套解决机制,避免公司陷入僵局,由具有富有经验的公司律师根据公司实际定制公司章程,必要时制定股东协议作为补充,才可能为化解这些潜在的矛盾和困境提供途径和方法。

9、为何要及时清算并注销公司?

郑:当出现公司需要停止经营、需要解散的情形时,股东应该及时对公司进行清算,并办理注销公司的相关手续。清算的目的主要是为了防止亏损的进一步扩大,从而损害公司债权人和股东的利益;其次是为了清偿公司债务,保护公司债权人的权益;再次是某些情形下,可以将剩余财产(即清偿完所有债务后,还有剩余财产)分配给股东,以保护股东权益。而注销的目的是为了彻底清除公司作为民事责任主体的资格,如同一个人消亡后就不再从事任何行为、承担任何责任一样。

感谢郑志跃律师对商会和秘书处的精髓普法,感谢法律给了我们强大的精神力量,愿法律可以为广大商会会员企业的蓬勃发展保驾护航!